(14.05.2002)
ПРОПОЗИЦІЇ
до Господарського кодексу України та
Цивільного кодексу України,
а також до Закону України "Про порядок введення в дію
Господарського кодексу України", Закону України
"Про введення в дію Цивільного кодексу України"
Верховною Радою України 29 листопада 2001 року було прийнято
Господарський кодекс України та Цивільний кодекс України. Обидва
Кодекси відповідно до Законів України "Про введення в дію
Цивільного кодексу України" і "Про порядок введення в дію
Господарського кодексу України" передбачається ввести в дію з 1
січня 2003 року.
Необхідність прийняття кодексів, які б повною мірою
врегулювало питання публічних та приватних відносин в економічній
та соціальній сферах, не викликає жодних сумнівів. Однак
порівняльний аналіз цих актів, які мали б стати основоположними
документами в регулюванні відносин у зазначених сферах, свідчить,
що ці Кодекси не узгоджуються між собою, одні й ті самі положення
регулюються по-різному, обидва Кодекси містять численні
положення, які не відповідають Конституції України,
міжнародно-правовим зобов'язанням України, і тому не можуті бути
підписані Президентом України.
Основні зауваження стосовно Кодексів зводяться до такого.
1. Як установлено статтею 1 Цивільного кодексу України
предметом його регулювання є особисті немайнові та майнові
відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності,
вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.
Цивільний кодекс України застосовується щодо юридичних осіб
приватного права, а також до юридичних осіб публічного права у
всіх випадках участі останніх у цивільних відносинах (статті 81
та 82). Цей Кодекс не застосовується де майнових відносин,
заснованих на адміністративному або іншому владному
підпорядкуванні однієї сторони другій, якщо інше не встановлено
законом (частина друга статті 1).
Таким чином, Цивільним кодексом України не регламентуються
відносини публічного права. Тож саме вони могли б стати предметом
регулювання Господарського кодексу України.
Проте прийнятий Верховною Радою України Господарський кодекс
України не став актом, що врегулював ці питання і заповнив
відповідну прогалину. За концепцією він здійснює регулювання як
публічно-правових, так і приватно-правових відносин.
Так, статтею 1 цього Кодексу визначено, що він регулює
господарські відносини, що виникають у процесі організації та
здійснення господарської діяльності між суб'єктами
господарювання, а також між цими суб'єктами та іншими учасниками
відносин у сфері господарювання. При цьому статтею 4 Кодексу
встановлено, що лише у тих випадках, коли господарські майнові
відносини ним не врегульовано, можуть застосовуватися "відповідні
положення Цивільного кодексу України з урахуванням загальних
засад господарської діяльності, визначених Конституцією України".
Отже, два одночасно прийняті кодифікаційні акти в частині
певних відносин приватно-правового характеру мають спільний
предмет правового регулювання. При цьому названі Кодекси
пропонують два кардинально протилежних підходи стосовно вирішення
одних і тих самих питань.
Внаслідок цього неминуче виникатимуть численні колізії,
питання і непорозуміння, головним чином у сфері підприємництва,
пов'язані з тим, що паралельно існують два шляхи розв'язання
проблеми і невідомо, яким Кодексом - Цивільним чи Господарським -
у конкретній ситуації слід керуватися. Це призведе до неминучого
хаосу у правозастосуванні, в тому числі до судових помилок, і в
результаті - до порушення низки встановлених Конституцією України
прав і гарантій, зокрема: права на підприємницьку діяльність,
забезпечення державою захисту конкуренції у підприємницькій
діяльності (стаття 42), гарантій державного захисту прав усіх
суб'єктів права власності (статті 13 і 41), звуження цих прав і
гарантій, що за статтею 22 Конституції України є недопустимим.
Різні підходи до регулювання певних правовідносин можуть
спричинити нездоланні перешкоди па шляху розвитку ринкової
економіки, інвестиційної діяльності і тим самим
погіршити економічне становище України та її імідж як держави з
ринковою економікою у світовому співтоваристві.
Так, наприклад, основоположним питанням Кодексів є питання
щодо суб'єктів відповідних правовідносин. Кожен із цих Кодексів
пропонує свою, ніяким чином не узгоджену з іншим Кодексом систему
класифікації суб'єктів, відповідно передбачає різний порядок їх
утворення, різні переліки необхідних установчих документів тощо.
При спільному предметі регулювання певних питань це є
неприпустимим, оскільки створює можливість застосування до
однакових відносин різних норм права.
Наприклад, за Цивільним кодексом України суб'єктами
цивільних правовідносин є, зокрема, юридичні особи, які
поділяються на юридичних осіб публічного права та юридичних осіб
приватного права (стаття 81). Останні можуть створюватися у формі
товариств - підприємницьких та непідприємницьких, установ та в
інших формах, встановлених законом (стаття 83). При цьому
передбачено, що підприємницькі товариства створюються лише як
господарські товариства або виробничі кооперативи (стаття 84).
В основу ж концепції Господарського кодексу України
покладено постулат, що головним суб'єктом господарювання є
господарська організація - підприємство, об'єднання підприємств.
А господарське товариство та виробничий кооператив розглядаються
як можливі форми серед безлічі передбачених Кодексом форм
підприємств і, зокрема, корпоративних підприємств.
Але навіть у випадках, коли в обох Кодексах йдеться про одні
й ті самі організаційні форми суб'єктів (наприклад, господарські
товариства), визначений порядок їх утворення є різним.
Так, відповідно до частини другої статті 83 Цивільного
кодексу України товариство створюється шляхом об'єднання осіб
(учасників), які мають право участі в цьому товаристві. В той же
час відповідно до Господарського кодексу України господарські
товариства створюються на засадах угоди відповідними особами
шляхом об'єднання їх майна (частина перша статті 79).
Установчими документами господарських товариств за
Господарським кодексом України є: для акціонерного товариства,
товариства з обмеженою відповідальністю і товариства з додатковою
відповідальністю - установчий договір і статут, а для повного і
командитного товариства - установчий договір (частина перша
статті 82).
За Цивільним кодексом України установчим документом
акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю
і товариства з додатковою відповідальністю є статут (статті 143,
151 і 154), повного і командитного товариств - засновницький
договір (статті 120 і 134).
До цього слід додати, що відповідні положення обох Кодексів
вводяться в дію майже одночасно (стаття 2 Закону України "Про
порядок введення в дію Господарського кодексу України", стаття 5
Закону України "Про введення в дію Цивільного кодексу України").
Більше того, Законом України "Про введення в дію Цивільного
кодексу України" встановлено, що з дня введення в дію відповідних
положень Цивільного кодексу України підприємницькі товариства
можуть створюватися лише в організаційно-правових формах та
порядку, встановлених Цивільним кодексом України.
Окремо слід зупинитися на порядку припинення юридичних осіб
- суб'єктів господарювання. Так, за Цивільним кодексом України
злиття, приєднання, поділ є припиненням юридичної особи (стаття
104). Перетворення ж юридичної особи не має наслідком її
припинення (частина друга статті 109). Що ж до Господарського
кодексу України, то за ним перетворення є одним із шляхів
припинення суб'єкта господарювання (стаття 59).
Наслідком таких колізій може стати відмова компетентних
органів у реєстрації факту створення, припинення діяльності
суб'єкта, здійсненого за Цивільним кодексом України, з підстав
невідповідності Господарському кодексу України, і навпаки, що
фактично позбавляє особу можливості реалізувати конституційне
право на підприємницьку діяльність.
Згідно з концепцією Господарського кодексу України майно
належить суб'єктам господарювання на праві власності, інших
речових правах (праві господарського відання, праві оперативного
управління, праві оперативного використання майна), а у
відповідних випадках в інших правових формах відповідно до
договору (статті 133 - 138).
За книгою третьою Цивільного кодексу України речовими
правами визнаються право власності і речові права на чуже майно,
до яких належать право володіння, право користування (сервітут),
право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських
потреб (емфітевзис), право забудови земельної ділянки
(суперфіцій).
У цьому випадку незрозуміле, якими речовими правами власник
може наділити утворюваних ним суб'єктів господарювання -
передбаченими Господарським кодексом чи Цивільним кодексом?
Усе це буде створювати штучні перепони у процесі
правозастосування, загрожувати численними судовими помилками,
гальмувати формування прозорого й ефективного правового поля у
сфері господарських відносин.
ІІ. І Господарський, і Цивільний кодекс мають суттєві вади,
містять невідповідності Конституції України, внутрішні
суперечності.
Щодо Господарського кодексу України основні зауваження
зводяться до такого.
1. Низка положень Кодексу суперечить Конституції України.
Так, відповідно до частини другої статті 4 Кодексу загальні
засади господарської діяльності, визначені Конституцією України,
враховуються стосовно господарських майнових відносин лише в
разі, якщо вони не врегульовані цим Кодексом. Такий підхід не
відповідає частинам другій і третій статті 8 Конституції України,
якою визначено, що норми Конституції України є нормами прямої
дії, вона має найвищу юридичну силу.
У статті 5 Кодексу йдеться про необхідність побудови України
як суверенної і незалежної, демократичної, соціальної, правової
держави. Між тим, Україну статтею 1 Конституції України вже
визначено як таку державу.
Без урахування відповідних положень. Конституції України
(статті 13 та 41) викладено й частину другу статті 5 Кодексу.
Статтею 8 Кодексу передбачено сфери державного регулювання,
в яких держава визначає відповідні засади (частина друга). В той
же час всі питання, зазначені в цій частині, за статтею 92
Конституції України визначаються виключно законами України.
У частині четвертій статті 12 Кодексу передбачено, що
Верховна Рада України встановлює перелік видів діяльності,
підприємництво в яких забороняється. Враховуючи, що відповідно до
статті 91 Конституції України Верховна Рада України приймає
закони, постанови та інші акти, зазначене положення порушує
статтю 42 Конституції, за якою заборона на відповідні види
підприємницької діяльності встановлюється лише законом.
Частиною четвертою статті 18 Кодексу встановлено, що правила
конкуренції та норми антимонопольного регулювання визначаються
Кодексом, законами та іншими нормативно-правовими актами. Це не
відповідає пункту 8 частини першої статті 92 Конституції України,
відповідно до якого правила конкуренції та норми антимонопольного
регулювання визначаються виключно законами України.
Кодексом передбачено затвердження Верховною Радою України
концепції управління державним сектором економіки (частина перша
статті 22). Статтею 85 Конституції України повноваження
парламенту обмежено лише тими, які віднесені до його відання
Основним Законом України. Враховуючи, що Конституція України не
передбачає для Верховної Ради України повноважень щодо
затвердження зазначеної концепції, наведене положення Кодексу не
відповідає Конституції України.
У частині третій цієї ж статті Кодексу до суб'єктів
управління державним сектором економіки віднесено як Кабінет
Міністрів України, так і міністерства, інші органи влади та
організації, повноваження яких визначаються законом. У зв'язку з
цим слід відзначити, що Конституцією України єдиним суб'єктом
управління об'єктами державної власності визначено Кабінет
Міністрів України (пункт 5 статті 116), який здійснює таке
управління відповідно до закону.
Низку положень Кодексу щодо відповідальності органів
державної влади, органів місцевого самоврядування та їх посадових
осіб, оскарження їх дій викладено без урахування статей 55 і 56
Конституції України, якими передбачено право кожного на
оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності, відшкодування
матеріальної чи моральної шкоди, завданої рішеннями, діями чи
бездіяльністю як органів державної влади, органів місцевого
самоврядування, їх посадових осіб, так і їх службових осіб. Це
стосується, наприклад, частин шостої та сьомої статті 23, частини
четвертої статті 47 Кодексу.
Частиною першою статті 24 Кодексу передбачено, що
"управління господарською діяльністю у комунальному секторі
економіки здійснюється через систему організаційно-господарських
повноважень органів місцевого самоврядування" щодо суб'єктів
господарювання комунальної власності. Такий підхід не відповідає
частині третій статті 140 та частині першій статті 143
Конституції України, якими визначено, що місцеве самоврядування
здійснюється як безпосередньо територіальною громадою, так і
через органи місцевого самоврядування, а управління майном, що
належить до комунальної власності здійснюється відповідними
територіальними громадами безпосередньо або через утворені ними
органи місцевого самоврядування.
Згідно з частиною четвертою статті 43 Кодексу здійснення
підприємницької діяльності забороняється посадовим особам органів
державної влади та органів місцевого самоврядування, а також
іншим особам, стосовно яких цим Кодексом та іншими законами
встановлено обмеження щодо здійснення ними підприємницької
діяльності або участі у такій діяльності. Це суперечить статтям
42 та 64 Конституції України, якими проголошено, що
підприємницька діяльність посадових і службових осіб органів
державної влади та органів місцевого самоврядування обмежується
законом (а не забороняється взагалі), конституційні права
громадян не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених
Конституцією України.
Частиною третьою статті 47 Кодексу передбачено можливість
вилучення державою або органами місцевого самоврядування у
підприємця основних і оборотних фондів, іншого майна лише на
підставах і в порядку, передбачених законом. У зв'язку з цим слід
відзначити, що такі підстави і порядок, у першу чергу передбачені
статтею 41 Конституції України, посилання на яку в наведеному
положенні Кодексу відсутнє. Це стосується і частини сьомої його
статті 66.
У статті 68 Кодексу зазначено, що зовнішньоекономічна
діяльність регулюється законами України. Між тим, за Конституцією
України законами визначаються лише засади зовнішньоекономічної
діяльності (пункт 9 частини першої статті 92), у той же час
Кабінет Міністрів України відповідно до Конституції України
організовує і забезпечує здійснення зовнішньоекономічної
діяльності (пункт 8 статті 116), у межах своєї компетенції видає
постанови і розпорядження, які є обов'язковими до виконання
(частина перша статті 117).
Відповідно до частини другої статті 76 Кодексу казенне
підприємство створюється за рішенням, зокрема, Ради міністрів
Автономної Республіки Крим. Ураховуючи, що казенне підприємство
визначено Кодексом як один із видів державного унітарного
підприємства (частина восьма статті 73), наведене положення
статті 76 не відповідає пункту 5 статті 116 Конституції України,
яким повноваження з управління об'єктами державної власності
покладено на Кабінет Міністрів України.
Є такою, що порушує частину третю статті 22 Конституції
України, наприклад, стаття 338 Кодексу, яка передбачає можливість
створення кооперативного банку лише суб'єктами господарювання.
Враховуючи, що за Законом України "Про банки і банківську
діяльність" пайовиками кооперативного банку можуть бути будь-які
особи, згадана норма Кодексу звужує зміст та обсяг існуючих прав
громадян у цій сфері.
Перелік можна було б продовжити.
2. Є загальновизнаним те, що кодифікація має на меті
усунення прогалин та протиріч у правовому регулюванні,
множинності актів, якими регулюються відповідні відносини.
Аналіз Кодексу свідчить про те, що він не привносить у
регулювання сфери господарювання принципово нових положень,
залишаючись у багатьох випадках на рівні, який існував на
початковому етапі формування ринкових відносин в Україні.
Так, наприклад, положення частин третьої та четвертої статті
27 Кодексу відтворюють положення статті 3 Закону України "Про
обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції
у підприємницькій діяльності", дію якої було зупинено ще у 1993
році через недоцільність визначення територіальних меж ринку
товару в межах адміністративно-територіальних одиниць, як і
взагалі встановлення меж ринку нормативними актами. До цього слід
додати, що зазначений Закон визнано таким, що втратив чинність,
Законом України "Про захист економічної конкуренції", який
найближчим часом набере чинності.
Реанімація зазначених норм призведе до неможливості
об'єктивно визначати реальні відносини на ринку і, як наслідок,
виявляти порушення, зловживання монопольним становищем і
неправомірні обмеження конкуренції й таким чином забезпечувати
реалізацію частини третьої статті 42 Конституції України, якою
гарантовано забезпечення державою захисту конкуренції у
підприємницькій діяльності, недопущення зловживання монопольним
становищем на ринку, недобросовісної конкуренції та
неправомірного обмеження конкуренції. Крім того, це фактично
знищує досягнуту відповідність законодавства України у сфері
конкуренції вимогам законодавства ЄС, що, в свою чергу, негативно
позначиться на інвестиційному кліматі та відносинах з іншими
державами та міжнародними організаціями.
Іншим прикладом застарілої норми є положення статті 146
Кодексу стосовно безоплатного придбання громадянами державного
майна в процесі приватизації, адже, як загальновідомо,
використання для приватизації сертифікатів відповідно до
Державної програми приватизації на 2000 - 2002 роки завершується
у цей період.
Окремі положення Кодексу викладено без урахування
запроваджених упродовж останніх років нововведень у праві і
практиці. Прикладами цього є залишення поза увагою Кодексу
регулювання обігу цінних паперів, випущених у бездокументарній
(електронній) формі, що передбачено Законом України "Про
Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу
цінних паперів в Україні", здійснення суб'єктами господарювання
безготівкових розрахунків, окрім банків, також і через інші
установи, які можуть бути членами платіжних систем, відповідно до
Закону України "Про платіжні системи та переказ грошей в
Україні".
Окремі положення Кодексу певною мірою регулюють відносини,
які за статтею 4 Кодексу не є предметом його регулювання.
Йдеться, зокрема, про регулювання земельних відносин, фінансових
відносин, що виникають у процесі формування та контролю виконання
бюджетів усіх рівнів. Це не тільки не узгоджується з наведеною
статтею 4 Кодексу, але й не враховує існування нещодавно
прийнятих спеціальних кодифікаційних актів України - Земельного
та Бюджетного кодексів.
Кодекс перевантажено посиланнями на закони, законодавство,
нормативно-правові акти (наприклад, статті 13 - 16, 18, 21, 25,
28, 41, 45, 50, 51, 54, 63, 92, 110 - 111, 113, 166, 192, 244,
250, 355, 362, 377, 400, 405, 410 тощо).
Таким чином, проблему усунення множинності актів у
відповідній сфері Кодекс не вирішує, а тому його не можна визнати
єдиним кодифікаційним нормативно-правовим актом у сфері
господарювання.
До того ж багато положень Кодексу дублюють одне одне
(наприклад, частина друга статті 6 і частина п'ята статті 19;
частина четверта статті 8 і частина восьма статті 19; стаття 143
і статті 163, 164 тощо).
В той же час частиною сьомою статті 63 Кодексу встановлено,
що підприємства залежно від кількості працюючих та обсягу
валового доходу від реалізації продукції за рік можуть бути
віднесені до малих підприємств (із чисельністю працюючих у межах
50 осіб і з обсягом валового доходу, що не перевищує суми,
еквівалентної 500 тис. євро) або великих підприємств (із
чисельністю працюючих понад 1000 осіб і з обсягом валового
доходу, що перевищує суму, еквівалентну 5 млн. євро). Таким
чином, не передбачено як окрему категорію для цілей спеціального
регулювання суб'єкти підприємництва з чисельністю в межах понад
50 і менше 1000 осіб, хоча вони становлять переважну більшість
суб'єктів господарювання.
І нарешті, у Кодексі вживаються застарілі поняття, що
перестали використовуватися через їх невідповідність змісту і
спрямованості Конституції України. Це стосується, наприклад,
термінів "народне господарство", "суспільний господарський
порядок".
3. Окремі положення Господарського кодексу України не
відповідають міжнародним угодам, які укладені Україною і
відповідно до статті 9 Конституції України є частиною
націо нального законодавства України, та загальновизнаним нормам
міжнародного права.
Зокрема, йдеться про неузгодженість між певними положеннями
Кодексу та Угодою про партнерство і співробітництво між Україною
і Європейськими Співтовариствами та їх державами-членами, яку
ратифіковано Законом України від 10 листопада 1994 року і яка
набрала чинності. Так, наприклад, стаття 381 Кодексу щодо
квотування зовнішньоекономічних операцій не узгоджується зі
статтею 14 Угоди, що забороняє у звичайному режимі застосування
кількісних обмежень імпорту, якими є квоти.
Далі, частиною другою статті 50 Кодексу передбачено
регулювання цивільно-правових відносин міжнародними договорами
України. При цьому обумовлено, що якщо міжнародним договором
України, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою
України, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені актами
цивільного законодавства України, то застосовуються правила
міжнародного договору. Отже, зазначені положення передбачають
безумовне виконання міжнародних договорів України лише за
наявності згоди Верховної Ради України на обов'язковість цих
договорів.
Іншими словами, Кодексом виключається можливість виконання
зобов'язань України за міжнародними договорами з
цивільно-правових питань, які було укладено відповідно до чинного
на момент їх укладення законодавства і які у зв'язку з цим не
потребували ратифікації або надання Верховною Радою України згоди
на їх обов'язковість в іншій формі.
Зазначений підхід суперечить нормам міжнародного права,
оскільки, хоча ці договори й не були ратифіковані парламентом,
вони є чинними згідно з Віденською конвенцією про право
міжнародних договорів 1969 року, учасницею якої є Україна. Цією
Конвенцією встановлено, що договір набирає чинності в порядку і
на дату, передбачені у самому договорі, кожен чинний договір є
обов'язковим для його учасників і повинен сумлінно виконуватися,
сторони не можуть посилатися на положення внутрішнього
законодавства як на виправдання для невиконання договору (статті
24, 26, 27, 46).
Не можна залишати поза увагою й той факт, що зупинення в
односторонньому порядку виконання Україною своїх зобов'язань за
зазначеними вище договорами негативно позначиться на
зовнішньополітичному іміджі України, яка прагне до утвердження у
світі свого образу як надійного і передбачуваного партнера.
Щодо Цивільного кодексу України основні зауваження зводяться
до такого.
1. Цивільним кодексом України регулюються майнові та
немайнові правовідносини, складовою яких є цивільні права та
обов'язки, а учасниками - фізичні особи (статті 1, 2, 11 тощо).
Гарантом додержання Конституції України, прав і свобод
людини і громадянина Основний Закон України визначив Президента
України (стаття 102).
Відповідно до статті 106 Конституції України Президент
України на основі і на виконання Конституції і законів України
видає укази і розпорядження, які є обов'язковими до виконання на
території України.
Таким чином глава держави наділений Основним Законом України
повноваженням видавати акти щодо забезпечення додержання прав
громадян, у тому числі й у сфері цивільно-правових відносин.
Іншим прикладом є передбачене Конституцією України
повноваження Президента України приймати рішення про введення в
Україні або в окремих її місцевостях надзвичайного, воєнного
стану. Як відомо, Конституція України передбачає можливість
встановлення окремих обмежень прав і свобод в умовах воєнного або
надзвичайного стану (стаття 64). Закони України "Про правовий
режим надзвичайного стану" та "Про правовий режим воєнного стану"
відповідно до статей 106 та 85 Конституції України передбачають,
що зазначене рішення приймається Президентом України у формі
указу. І саме у відповідному указі Президент України визначає
вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і
громадянина (а серед них можуть бути і права, передбачені
статтями 41 і 42 Основного Закону України), що тимчасово
обмежуються у зв'язку із введенням надзвичайного, воєнного стану.
Незважаючи на це, Цивільним кодексом України серед осіб, які
здійснюють захист цивільних прав та інтересів (стаття 17), не
зазначено Президента України, як і не передбачено серед актів
цивільного законодавства України (стаття 4 Кодексу) будь-яких
актів Президента України. Це є штучним звуженням наданих
Президентові України Конституцією України повноважень, що
призводить до невідповідності положень Цивільного кодексу України
Конституції України.
2. Статті 175 і 328 Цивільного кодексу України визначають
нову форму власності - власність Автономної Республіки Крим.
Проте у статті 138 Конституції України, яка визначає перелік
питань, що належать до відання Автономної Республіки Крим,
ідеться лише про майно, що належить Автономній Республіці Крим.
До того ж зазначеною статтею 328 Кодексу визначено, що від
імені і в інтересах Автономної Республіки Крим право власності
здійснюють органи влади Автономної Республіки Крим.
Між тим, статтею 134 Конституції України визначено, що
Автономна Республіка Крим є невід'ємною складовою частиною
України і вирішує питання, віднесені до її відання, в межах
повноважень, визначених Конституцією України. Вже згадувана
стаття 138 Конституції України відносить до відання Автономної
Республіки Крим управління майном, що належить Автономній
Республіці Крим (пункт 3).
За умови відсутності в Конституції України такої форми
власності, як власність Автономної Республіки Крим, зазначене
положень Цивільного кодексу України порушує майнові права держави
і відповідних територіальних громад.
3. Окрім зазначених вище, можна навести багато прикладів
невідповідності Конституції України положень Кодексу.
Так, пункти 2 і 4 статті 3 Кодексу викладено без урахування
норм статей 41 і 42 Конституції України.
Статтею 137 Конституції України Автономній Республіці Крим
надається право здійснювати нормативне регулювання з чітко
визначених Конституцією України питань (сільське господарство,
ремесла та промисли, містобудування і житлове господарство тощо).
Таким чином, за Основним Законом України Автономна
Республіка Крим здійснює нормативне регулювання цивільно-правових
відносин у відповідних сферах. За цих обставин згадувана вище
стаття 4 Кодексу, яка не включає до актів цивільного
законодавства України відповідні нормативно-правові акти
Автономної Республіки Крим, є такою, що не відповідає Конституції
України.
Частина перша статті 10 Кодексу потребує приведення у
безумовну відповідність зі статтею 9 Конституції України, яка
відносить до національного законодавства України лише чинні
міжнародні договори.
Є такою, що не відповідає Конституції України, й частина
друга статті 27 Кодексу, якою встановлено, що правовий акт органу
державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу
місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, що
обмежує можливість мати не заборонені законом цивільні права та
обов'язки, є незаконним.
У зв'язку з цим слід відзначити, що Конституція України не
передбачає "автоматичної" незаконності будь-якого акта. Навпаки,
нею передбачено механізми визнання Конституційним Судом України
законів, інших правових актів, їх окремих положень
неконституційними (стаття 152 Конституції України), зупинення дії
нормативно-правових актів Верховної Ради Автономної Республіки
Крим Президентом України з одночасним зверненням до
Конституційного Суду Україно щодо їх конституційності (стаття 137
Конституції України), скасування Президентом України актів
Кабінету Міністрів України та актів Ради міністрів Автономної
Республіки Крим (пункт 16 статті 106 Конституції України),
скасування Президентом України або головою місцеве державної
адміністрації вищого рівня рішень голів місцевих державних
адміністрацій, що суперечать Конституції та законам України
(частина восьма статті 118 Конституції України), зупинення рішень
органів місцевого самоврядування з одночасним зверненйям до суду
(стаття 144 Конституції України).
До того ж вирішення питань, порушених у статті 27 Кодексу, є
неможливим за відсутності винесеного в установленому порядку
рішення про наявність обмежень, порушень відповідних прав.
Такі ж зауваження можна зробити і до частини першої, а також
до частини третьої (щодо "автоматичної" неправомірності) статті
274 Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 29 Кодексу фізична
особа, яка досягла чотирнадцяти років, може вільно обирати собі
місце проживання.
Такий підхід не відповідає Конституції України, статтею 33
якої передбачено можливість установлення законом обмежень права
вільного вибору місця проживання. До того ж, як зазначено у
рішенні Конституційного Суду України від 14 листопада 2001 року у
справі щодо прописки, допустимість обмеження вільного вибору
місця проживання в межах держави визнається і міжнародним правом.
Зокрема, стаття 2 Протоколу N 4 до Конвенції про захист прав
людини та основних свобод 1950 року закріплює правило, за яким
здійснення права на свободу вибору місця проживання не може
зазнавати жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є
необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної
або громадської безпеки, для забезпечення громадського порядку,
запобігання злочинам, для охорони здоров'я або моралі чи з метою
захисту прав і свобод інших осіб.
Статтею 50 Кодексу передбачено безумовне право будь-якої
фізичної особи з повною цивільною дієздатністю на здійснення
підприємницької діяльності. Це не відповідає статті 42
Конституції України, яка передбачає можливість заборони законом
видів підприємницької діяльності (частина перша), обмеження
законом підприємницької діяльності для певних осіб - депутатів,
посадових і службових осіб органів державної влади та органів
місцевого самоврядування (частина друга).
Кодекс визначає конкретний орган виконавчої влади, який
здійснює відповідні функції, вирішує таким чином питання назви
цього органу та його статусу. Йдеться про положення частини
першої статті 78 Кодексу, яка покладає встановлення зразка
документа про реєстрацію органом опіки та піклування імені
помічника дієздатної фізичної особи, яка за станом здоров'я не
може самостійно здійснювати свої права та виконувати обов'язки,
на Міністерство юстиції України.
Між тим Конституцією України вирішення питань про утворення
та реорганізацію центральних органів виконавчої влади віднесено
до виключної компетенції Президента України (пункт 15 частини
першої статті 106). Отже й питання про назву, статус центрального
органу виконавчої влади, на який покладається реалізація
державної політики у відповідній галузі, сфері, мають
вирішуватися виключно Президентом України. Вирішення ж цих питань
Верховною Радою України виходить за межі її повноважень,
передбачених для органу законодавчої влади Конституцією України
(стаття 85), та ущемлює конституційні права Президента України.
Згідно з частиною першою статті 81 Кодексу юридична особа
публічного права створюється розпорядчим актом органу державної
влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу
місцевого самоврядування.
Це положення викладено без урахування конституційного
порядку утворення окремих юридичних осіб публічного права.
Наприклад, рішення про утворення міністерства, іншого
центрального органу виконавчої влади, як зазначалося вище, а
також судів приймає Президент України (пункти 15, 23 статті 106
Основного закону України). Органи місцевого самоврядування, які є
юридичними особами, утворюються відповідно до розділу XІ
Конституції України територіальними громадами.
Відповідно до частини третьої цієї ж статті Кодексу правовий
статус юридичних осіб публічного права встановлюється законом. У
зв'язку з цим слід відзначити, що правовий статус таких юридичних
осіб публічного права, як, наприклад, Кабінет Міністрів України,
місцеві державні адміністрації, місцеві ради, визначено, в першу
чергу, Конституцією України, посилання на яку в наведеному
положенні Кодексу відсутнє. Наведене стосується й частини другої
статті 167, частини другої статті 168, частини другої статті 169
Кодексу, за якими держава, Автономна Республіка Крим,
територіальні громади можуть створювати юридичні особи публічного
права у випадках та в порядку, встановлених законом.
Частиною першою статті 114 Кодексу передбачається можливість
заборони чи обмеження законом участі окремих категорій фізичних
осіб у господарських товариствах, крім акціонерних товариств.
Такий підхід не відповідає Конституції України. По-перше,
слід відзначити, що не завжди участь фізичної особи в
господарському товаристві є підприємницькою діяльністю
(наприклад, участь вкладника в командитному товаристві, стаття
133 Кодексу), а отже, будь-які заборони Конституцією України для
цих випадків не передбачаються.
Але навіть у випадках, коли участь у господарському
товаристві буде підприємницькою діяльністю, то й тоді зазначене
положення Кодексу суперечить частині другій статті 42 Конституції
України, яка передбачає можливість обмеження, а не заборону
підприємницької діяльності, і тільки стосовно чітко визначених
категорій осіб, а не будь-яких окремих категорій фізичних осіб.
Таким чином, це звужує, порівняно з Конституцією України, право
громадян на підприємницьку діяльність, а тому порушує частину
третю статті 22 Конституції України, за якою при прийнятті нових
законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і
свобод, та частину першу статті 64 Основного Закону України,
згідно з якою конституційні права не можуть бути обмежені, крім
випадків, передбачених Конституцією України.
Не можна погодитись із передбаченим статтями 163 - 166
Кодексу регулюванням відносин, що виникають у зв'язку зі
створенням та діяльністю виробничих кооперативів, оскільки ними
передбачено субсидіарну відповідальність членів виробничого
кооперативу за зобов'язаннями кооперативу, розподіл прибутку
виробничого кооперативу відповідно до трудової участі членів.
Ураховуючи, що відповідно до чинного Закону України "Про
сільськогосподарську кооперацію" члени кооперативу відповідають
за зобов'язаннями кооперативу тільки в межах пайового внеску, а
прибуток розподіляється як на пай, так і за трудовою участю,
зазначені положення Кодексу фактично звужують зміст та обсяг прав
громадян, що не допускається при прийнятті нових законів згідно з
частиною третьою статті 22 Конституції України.
Частиною третьою статті 179 Кодексу встановлюється, що земля
та інші природні ресурси можуть відчужуватися або іншим чином
переходити від однієї особи до іншої відповідно до закону. Такий
підхід Основному Закону України не відповідає.
Так, згідно з частиною першою статті 13 Конституції України
земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні
ресурси, які знаходяться в межах території України, природні
ресурси її континентального шельфу, виключної (морської)
економічної зони є об'єктами права власності Українського народу;
від імені народу права власника здійснюють органи державної влади
та органи місцевого самоврядування в межах, визначених
Конституцією України. При цьому Конституція не передбачає іншої
можливості, ніж використання природних ресурсів (пункт 5 частини
першої статті 92).
Крім того, відповідно до статті 178 Кодексу об'єктами
цивільних прав є речі, а також інші матеріальні та нематеріальні
блага. Відповідно ж до статті 182 до речей належать, зокрема, не
земля (взагалі, як природний ресурс), а земельні ділянки.
Стаття 202 Кодексу наводить перелік особистих немайнових
благ фізичної особи. До них, зокрема, віднесено: життя, здоров'я;
честь, гідність, ділова репутація; ім'я; вільний розвиток своєї
особистості; свобода та особиста недоторканність; недоторканність
житла; таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та
іншої кореспонденції; сім'я; недоторканність особистого і
сімейного життя; таємниця свого особистого життя; вільний вибір
роду занять тощо. У зв'язку з цим слід відзначити, що частина з
переліченого розглядається Конституцією України як права людини і
громадянина, а не особисті немайнові блага, які є об'єктами
цивільних прав.
Частиною шостою статті 285 Кодексу передбачено можливість
припинення надання медичної допомоги фізичним особам у випадках,
установлених законом, відповідно до висновку уповноваженої
лікарської комісії, за згодою батьків, інших членів сім'ї,
опікуна чи піклувальника. Таке ставлення до проблеми не
відповідає загальним конституційним принципам щодо визнання
людини, її життя і здоров'я найвищою соціальною цінністю,
невід'ємності права кожної людини, на життя, обов'язку держави
захищати життя людини (частина перша статті 3, частини перша і
друга статті 27 Основного Закону України).
Слід також зупинитися на моральному аспекті цього питання.
Ставлення до нього є неоднозначним у всьому світі, оскільки
йдеться про людське життя.
І, нарешті, зазначене питання взагалі не є предметом
регулювання Цивільного кодексу України.
Тому запроваджувати відповідну норму у такий спосіб не
можна.
Статтею 289 Кодексу забороняється тримання фізичної особи в
неволі. Це не тільки не відповідає Конституції України, яка
передбачає випадки арешту, затримання, тримання під вартою,
відбування покарання засудженим (статті 29 та 63), а й частинам
четвертій та п'ятій цієї ж статті Кодексу.
У частинах четвертій та п'ятій статті 289 Кодексу визначено,
що фізична особа може бути затримана, заарештована або триматися
під вартою у випадках, на підставі і в порядку, встановлених
законом. Між тим, питання щодо затримання, арешту особи, тримання
особи під вартою, насамперед, вирішуються Конституцією України
(стаття 29). Але у будь-якому випадку слід відзначити, що це
питання не є предметом регулювання цього Кодексу.
Перелік прикладів невідповідності положень Кодексу Основному
Закону України не є вичерпним.
4. З підстав, викладених стосовно частини другої статті 50
Господарського кодексу, викликає зауваження і стаття 10
Цивільного кодексу, яка передбачає правила регулювання
цивільно-правових відносин лише тими міжнародними договорами
України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою
України.
5. Окремо слід відзначити таке. Кодекс, який має на меті
усунути множинність актів, що регулюють відносини у відповідній
сфері, містить велику кількість бланкетних норм. Його
перевантажено теоретичними викладками, окремі положення Кодексу
викладені у спосіб, який допускає двочитання, є багато повторів
одних і тих самих норм, внутрішніх суперечностей.
За цих обставин Кодекс не буде актом прямої дії і не
відповідатиме вимогам, які ставляться до кодифікаційних актів.
Підсумовуючи викладене, не може бути підписано і взято до
виконання Господарський кодекс України і Цивільний кодекс
України, які не тільки не вирішують існуючих проблем правового
регулювання приватних і публічних відносин, а й не відповідають
проголошеним Конституцією України загальним засадам, змісту і
спрямованості діяльності держави, які полягають у захисті й
гарантуванні прав і свобод людини, відповідальності держави перед
людиною за свою діяльність (стаття 3).
У зв'язку з наведеним Господарський кодекс України і
Цивільний кодекс України повертаються для суттєвого доопрацювання
з урахуванням висловленого.
ІІІ. Не відповідає Конституції України запропонований спосіб
набрання чинності обома Кодексами.
Верховною Радою України прийнято два Закони - "Про порядок
введення в дію Господарського кодексу України" та "Про введення в
дію Цивільного кодексу України".
Такий підхід не відповідає частині п'ятій статті 94
Основного Закону України, за якою закон набирає чинності через
десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не
передбачено самим законом, а не окремим актом.
У зв'язку з цим пропонується зазначені Закони відхилити.
Президент України Л.КУЧМА