(14.05.2002)
ПРОПОЗИЦІЇ
до Закону України
"Про фінансово-кредитні механізми
будівництва нерухомості та операцій з нерухомістю"
Прийнятий Верховною Радою України 7 березня 2002 року Закон
України "Про фінансово-кредитні механізми будівництва нерухомості
та операцій з нерухомістю" не може бути підписаний з таких
підстав.
Як зазначено у самому Законі, ним визначено загальні
принципи та правові основи залучення коштів фізичних і юридичних
осіб для фінансування будівництва нерухомості та здійснення
операцій з нерухомістю, особливості довірчого управління цими
коштами.
Однак по суті Закон не має самостійного предмета
регулювання, а лише запроваджує певну фінансово-кредитну схему,
за умови додержання якої її суб'єкти матимуть змогу отримати
відповідні пільги з оподаткування на ринку фінансових послуг. При
цьому багато положень Закону не узгоджується з Конституцією та
законами України.
Наводяться лише найбільш принципові зауваження до Закону.
1. Відповідно до статей 1, 3, 4, 8, 9 і 23 Закону
адміністратор фонду (банк або інша фінансова установа) самостійно
визначає та затверджує правила створення фондів в управлінні
адміністратора та провадження фондами діяльності, сам створює за
цими правилами такі фонди.
Це не узгоджується зі статтями 19-21 Закону України "Про
фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових
послуг", якими з метою захисту інтересів споживачів, здійснення
контролю за прозорістю та відкритістю ринків фінансових послуг
регулювання ринків фінансових послуг покладено на Національний
банк України, Державну комісією з цінних паперів та фондового
ринку, спеціально уповноважений орган виконавчої влади у сфері
регулювання ринків фінансових послуг.
2. Згідно з частиною першою статті 3 Закону функції
адміністратора фонду може здійснювати лише банк, який має досвід
роботи з залученням коштів фізичних та юридичних осіб на
фінансування будівництва. Таким чином, здійснювати функції
адміністратора зможуть тільки банки, які до набрання чинності цим
Законом вже здійснювали фінансування будівництва.
У такий спосіб встановлюються нерівні умови для суб'єктів
господарювання, порушується конституційна гарантія захисту
державою прав усіх суб'єктів права власності і господарювання
(частина третя статті 13 Конституції України).
3. Частиною другою статті 3 Закону передбачено, що фінансова
установа (крім банку) може виконувати функції адміністратора
відповідно до цього Закону, якщо вона відповідає вимогам,
установленим уповноваженим органом виконавчої влади у сфері
регулювання ринків фінансових послуг.
Зазначене суперечить статті 34 Закону України "Про фінансові
послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", згідно
з якою діяльність з надання фінансових послуг, що передбачає
залучення фінансових активів від фізичних осіб, провадиться
фінансовою установою на підставі ліцензії, що видається
спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері
регулювання ринків фінансових послуг.
4. Відповідно до частини восьмої статті 4 Закону, що
надійшов на підпис, нові економічні нормативи та показники
діяльності для банків, які виконують функції адміністраторів, не
встановлюються.
Така норма не узгоджується з вимогами Законів України "Про
Національний банк України" та "Про банки і банківську
діяльність", порушує право Національного банку України як
регуляторного органу встановлювати економічні нормативи щодо
нового виду діяльності і забезпечення стабільної діяльності
банку.
Це ускладнить здійснення Національним банком України його
наглядових та регулятивних повноважень, виконання основної
функції, визначеної статтею 99 Конституції України, -
забезпечення стабільності грошової одиниці України.
5. У частині першій статті 5 Закону визначено, що учасники
фонду не мають права власності на наперед визначені частки
активів фонду і не можуть самостійно розпоряджатися активами
фонду.
Ця норма не відповідає засадам довірчого управління майном,
за яким власник не позбавляється своїх прав, а управитель може
відчужувати майно, передане в управління, лише за згодою власника
майна.
Таким чином, зазначене положення Закону, що надійшов на
підпис, призводить до обмеження гарантованого Конституцією
України права громадян вільно розпоряджатися своєю власністю
(стаття 41).
6. Частиною п'ятою статті 8 Закону передбачено, що
адміністратор самостійно визначає зміст та умови генерального
договору, угоди по об'єктах будівництва, договору про участь у
фонді фінансування будівництва нерухомості.
Цим порушено основоположний принцип цивільного права про
рівність сторін у договорі. Так, відповідно до статті 153
Цивільного кодексу Української РСР для укладення договору між
сторонами має бути досягнута згода з усіх істотних умов, отже
передбачено волевиявлення обох сторін.
7. Законом визначено, що адміністратор несе зобов'язання
перед учасниками фонду в межах договору про участь у фонді
фінансування будівництва нерухомості (частина дев'ята статті 9).
В той же час згідно з частиною десятою статті 9 Закону
адміністратор не несе відповідальності перед учасниками фонду
фінансування будівництва нерухомості щодо спорудження об'єктів
будівництва та передачі їх у власність учасникам об'єктів
інвестування, хоча за Законом учасник фонду укладає відповідний
договір не з забудовником, а з юридичною особою, яка створила
фонд та взяла на себе обов'язки адміністратора.
Зазначене не узгоджується з пунктом 22 частини першої статті
92 Конституції України, за яким виключно законами України мають
визначатись засади цивільно-правової відповідальності (тобто
загальні підстави, умови, форми відповідальності тощо). На цьому
також наголошено у Рішенні Конституційного Суду України від ЗО
травня 2001 року N 7-рп/2001 щодо офіційного тлумачення положень
зазначеного пункту статті 92 Конституції України (справа про
відповідальність юридичних осіб).
З огляду на викладене межі відповідальності адміністратора
мають бути визначені насамперед законом, а вже окремим договором
між адміністратором та учасником фонду - певні її особливості,
але згідно із законом.
8. Частиною третьою статті 12 Закону передбачено, що
позичальник надає банку безвідкличну довіреність на отримання
документа, що підтверджує право власності учасника на об'єкт
інвестування, та документа, що містить технічні характеристики
об'єкта інвестування.
Це не відповідає нормам глави 4 Цивільного кодексу
Української РСР, якими не передбачено такого виду довіреності як
безвідклична. До того ж відповідно до статті 69 Кодексу підставою
припинення дії довіреності може бути, зокрема, скасування
довіреності особою, яка її видала; особа, яка видала довіреність,
може в усякий час скасувати довіреність, угода про відмову від
цього права недійсна.
Зазначене положення також порушує право власності,
гарантоване Конституцією України (стаття 41).
9. Згідно з частиною п'ятою статті 13 Закону суди та
державна виконавча служба не можуть накладати арешт на предмет
застави, щодо якого за поданням банку накладено заборону на
відчуження.
Між тим відповідно до частини першої статті 149 Цивільного
процесуального кодексу України суд чи суддя на прохання осіб, які
беруть участь у справі, або за своєю ініціативою може вжити
заходів до забезпечення позову. Згідно з пунктом 1 частини першої
статті 152 зазначеного Кодексу позов забезпечується накладанням
арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачеві і
знаходяться у нього або в інших осіб.
Крім того, частиною першою статті 29
Кримінально-процесуального кодексу України передбачено, що за
наявності достатніх даних орган дізнання, слідчий, прокурор і суд
зобов'язані вжити заходів до забезпечення цивільного позову.
На виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб),
що підлягають примусовому виконанню, право накладати арешт на
майно боржника, вилучати, передавати таке майно на зберігання та
реалізувати його в порядку, встановленому законодавством, надано
і державному виконавцю (стаття 5 Закону України "Про виконавче
провадження").
Таким чином, Закон, що надійшов на підпис, обмежує право
суду на вжиття належних засобів захисту порушених прав та
законних інтересів громадян, що в свою чергу призводить до
обмеження прав громадян, а отже до порушення статті 22
Конституції України, відповідно до якої при прийнятті нових
законів або внесенні змін до чинних законів не допускається
звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (частина третя).
10. Згідно з частиною дванадцятою статті 22 Закону випуск
сертифікатів Фонду операцій з нерухомістю (далі - ФОН) та
проспекту емісії цих сертифікатів, якщо функції адміністратора
виконує банк, не підлягають реєстрації в Державній комісії з
цінних паперів та фондового ринку або її територіальних органах.
Зазначена норма не узгоджується зі статтями 3, 7 Закону
України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в
України", яка не передбачає будь-яких винятків щодо необхідності
реєстрації випусків цінних паперів та інформації про випуск
цінних паперів у Державній комісії з цінних паперів та фондового
ринку.
11. За статтями 22 і 23 Закону емітент самостійно, без
будь-якого нагляду та контролю з боку відповідних державних
органів, визначатиме вимоги щодо виготовлення бланків
сертифікатів ФОН, умов випуску, обігу та здійснення розрахунків
за цими сертифікатами.
Це не відповідає загальним засадам державного регулювання
ринку цінних паперів, які визначені статтями 2, 3, 7 і 8 Закону
України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні"
та статтями 4, 9 і 15 Закону України "Про Національну депозитарну
систему та особливості електронного обігу цінних паперів в
Україні", а також не узгоджується із статтею 19 Закону України
"Про фінансові послуги та державне регулювання ринку фінансових
послуг", яка запроваджує державне регулювання ринку фінансових
послуг саме з метою захисту інтересів споживачів фінансових
послуг, забезпечення контролю за прозорістю та відкритістю ринків
фінансових послуг.
12. Згідно зі статтею 25 Закону, що розглядається, гроші,
отримані від реалізації активів ФОН, у разі припинення його
функціонування виплачуються, в першу чергу, учасникам, що подали
заявки на викуп сертифікатів ФОН до прийняття рішення про
ліквідацію Фонду, у ДРУїУ ' як обов'язкові платежі до відповідних
бюджетів та державних цільових фондів, у третю - як виплати щодо
виконання зобов'язань, які виникли внаслідок довірчого управління
активами Фонду, і лише в останню - іншим учасникам Фонду.
Зазначений порядок розподілу активів не захищає прав
учасників ФОН. Більше того, він надає можливість на першочергове
отримання грошей інсайдерам - особам, які мають доступ до
інформації про фінансовий стан Фонду та можливість його
ліквідації, в тому числі адміністратору.
Таким чином Закон порушує норми Конституції України про
захист державою прав усіх суб'єктів права власності і
господарювання, їх рівність перед законом (частина четверта
статті 13), право кожного розпоряджатися своєю власністю,
непорушність права приватної власності (частини перша та четверта
статті 41).
13. Статтями 18 і 26 Закону передбачено звільнення учасників
та адміністратора (банка або іншої фінансової установи) Фонду від
оподаткування відповідних операцій.
Це не узгоджується з частиною третьою статті 1 Закону
України "Про систему оподаткування", відповідно до якої ставки,
механізм справляння податків і зборів (обов'язкових платежів), за
винятком особливих видів мита, і пільги щодо оподаткування не
можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України,
крім законів про оподаткування.
Не можна також не враховувати, що звільнення зазначених
платників від сплати податків неминуче призведе до скорочення
доходної частини Державного бюджету України. Відповідно ж до
частини третьої статті 27 Бюджетного кодексу України закони
України, які впливають на формування доходної чи видаткової
частини бюджетів, повинні бути офіційно оприлюднені до 15 серпня
року, що передує плановому. В іншому разі норми відповідних
законів, що впливають на формування доходної та/або видаткової
частини бюджетів, застосовуються не раніше початку бюджетного
періоду, що настає за плановим. Між тим пунктом 1 розділу ІV
"Прикінцеві положення" Закону передбачено, що Закон набирає
чинності з дня його опублікування.
14. Стосовно пункту 4 розділу ІV "Прикінцеві положення"
Закону щодо надання доручень Державній комісії з цінних паперів
та фондового ринку, в тому числі стосовно визначення Комісією
спеціальних принципів та вимог щодо відповідальності депозитаріїв
перед емітентами і держателями сертифікатів ФОН, слід зауважити
таке.
Відповідно до частини другої статті 19 та частини другої
статті 85 Конституції України Верховна Рада України здійснює лише
ті повноваження, які віднесені до її відання Конституцією
України. Спрямування і координація роботи Державної комісії з
цінних паперів та фондового ринку, а отже і надання доручень цій
Комісії, Конституцією України до повноважень Верховної Ради
України не віднесено.
Крім того, зазначений пункт не відповідає й пункту 22
частини першої статті 92 Конституції України, за яким засади
цивільно-правової відповідальності, діяння, які є злочинами,
адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та
відповідальність за них визначаються виключно законами України.
Ураховуючи наведене, виходячи з необхідності додержання
Конституції України, захисту прав та охоронюваних законами
інтересів громадян, а також відповідальності держави перед
громадянами за свою діяльність, пропонується Закон України "Про
фінансово-кредитні механізми будівництва нерухомості та операцій
з нерухомістю" відхилити.
Президент України Л.КУЧМА