(14.05.2002)
ПРОПОЗИЦІЇ
до Закону України "Про іпотечне кредитування та факторингові
операції з консолідованим іпотечним боргом"
7 березня 2002 року Верховною Радою України прийнято Закон
України "Про іпотечне кредитування та факторингові операції з
консолідованим іпотечним боргом".
Закон не може бути підписаний, оскільки є таким, що
суперечить положенням Конституції України, не узгоджений з
базовими законами України, які регулюють відповідні відносини
(застави, кредитування, уступки вимоги, цінних паперів тощо),
містить суттєві концептуальні недоліки, створює можливості для
значних зловживань із коштами громадян та юридичних осіб і, як
наслідок, для порушень їх конституційних прав, для
неконтрольованої емісії нового виду цінних паперів - іпотечних
сертифікатів, узаконює легальний механізм мінімізації
оподаткування операцій з іпотечного кредитування, призводить до
дискредитації самої ідеї іпотечного кредитування.
Основні зауваження стосовно Закону зводяться до такого.
1. Згідно з Законом іпотека - це зобов'язання боржника,
визначені в іпотечному договорі (частина третя статті 2), а
іпотечний договір - це укладений у письмовій формі та нотаріально
посвідчений договір застави нерухомості, що збудована або
розпочата будівництвом та не прийнята в експлуатацію (абзац
третій статті 1).
При цьому не враховується, що відповідно до Закону України
"Про заставу", яким визначаються основні положення про заставу,
встановлено, що застава - це спосіб забезпечення зобов'язань, а
іпотекою визнається застава землі, нерухомого майна, при якій
земля та (або) майно, що становить предмет застави, залишається у
заставодавця або третьої особи (статті 1, 2, ЗО). Можливість
застави землі (іпотеки) передбачена також статтею 133 Земельного
кодексу України, відповідно до якої в заставу можуть передаватися
земельні ділянки, що належать громадянам та юридичним особам на
праві власності.
Таким чином, Законом, що розглядається, вводиться абсолютно
протилежне існуючому поняття іпотеки, звужується перелік
предметів іпотеки, що призведе до колізії в законодавстві і
труднощів у правозастосуванні.
2. Положення абзаців другого і восьмого статті 1, частини
п'ятої статті 2, частини першої статті 3, статті 4, частини
першої статті 8, частини восьмої статті 9 Закону щодо введення
індексуючої умовної одиниці - "Одін", визначення зобов'язання
боржників, розміру платежів, номінальної вартості іпотечного
сертифіката в Одінах не відповідають нормам законодавства,
зокрема:
статті 99 Конституції України, відповідно до якої грошовою
одиницею України є гривня;
статті 3 Декрету Кабінету Міністрів України від 19 лютого
1993 року N 15-93 "Про систему валютного регулювання і валютного
контролю", якою встановлено, що валюта України є єдиним законним
засобом платежу на території України, який приймається без
обмежень для оплати будь-яких вимог та зобов'язань;
статтям 4 і 5 Закону України "Про бухгалтерський облік та
фінансову звітність в Україні", відповідно до яких вимірювання та
узагальнення всіх господарських операцій підприємства у його
фінансовій звітності здійснюється в єдиній грошовій одиниці,
підприємства ведуть бухгалтерський облік і складають фінансову
звітність у грошовій одиниці України.
Гривня виконує в Україні, крім функції платежу, також і
функцію міри вартості, тому Одін не може бути валютою
зобов'язання. До того ж усі операції банків мають здійснюватися й
обліковуватися в національній валюті України, оскільки в іншому
випадку втрачається контроль за діяльністю банків, що може
спричинити ряд негативних явищ економічного та, відповідно,
соціального характеру.
3. Положення частини шостої статті 2, частини четвертої
статті 8 про визначення банком самостійно змісту кредитної угоди
та іпотечного договору, вимог до кредитних угод, частини сьомої
статті 5 про односторонню зміну умов іпотечного договору, а також
положення частини сьомої статті 8, частини третьої статті 9
Закону про набуття банком статусу керуючого іпотекою суперечать
загальним засадам цивільного права щодо рівності сторін у
договорі. Так, за Цивільним кодексом Української РСР для
укладення договору між сторонами має бути досягнута згода з усіх
істотних умов договору (тобто договір передбачає волевиявлення
обох сторін), одностороння зміна умов договору не допускається
(розділ ІІІ).
4. Частиною другою статті 3 Закону вводиться термін
"амортизація заборгованості за ціною зобов'язання", який
визначається як поступове, протягом строку дії кредитної угоди,
зменшення заборгованості за ціною зобов'язання, що відбувається
внаслідок внесення боржником платежів за кредитною угодою.
Запропоноване визначення не відповідає суті та правовій
природі амортизації, суттєво відрізняється від уживаного в
законах України.
Так, наприклад, відповідно до статті 8 Закону України "Про
оподаткування прибутку підприємств" та статті 1 Закону України
"Про податок на додану вартість" амортизація основних фондів і
нематеріальних активів розуміється як поступове віднесення витрат
на їх придбання, виготовлення або поліпшення, на зменшення
скоригованого прибутку платника податку у межах норм
амортизаційних відрахувань, що кардинально відрізняється від
наведеного в Законі, який надійшов на підпис.
Наслідком таких суттєвих розбіжностей у визначенні понять
буде те, що відповідні операції, зазначені у Законі, який
розглядається, опиняться за межами податкового законодавства,
унеможливиться проведення державою фіскальної політики щодо них.
5. Частиною п'ятою статті 5 Закону визначено, що
встановлення вартості предмета застави не потребує незалежної
оцінки і визначається сторонами іпотечного договору, коли
предметом застави за іпотечним договором є нерухомість, розпочата
будівництвом і не зареєстрована в установленому порядку, яка
стане власністю боржника в майбутньому.
Така норма суперечить частині третій статті 7 Закону України
"Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну
діяльність в Україні", за якою у випадках застави майна
проведення незалежної його оцінки є обов'язковим.
6. Частиною шостою статті 5 Закону передбачено, що боржник
надає банку безвідкличну довіреність для отримання документа,
який підтверджує право власності боржника на надану в заставу
нерухомість після закінчення її будівництва й прийняття в
експлуатацію.
Це не відповідає нормам глави 4 Цивільного кодексу
Української РСР, якими не передбачено такого виду довіреності як
безвідклична. До того ж відповідно до статті 69 зазначеного
Кодексу особа, яка видала довіреність, може у будь-який час її
скасувати, а особа, якій довіреність видана, відмовитись від неї.
Угода про відмову від цього права є недійсною.
7. Згідно з частиною тринадцятою статті 5 Закону суди та
державна виконавча служба не можуть накладати арешт на предмет
застави, щодо якого за поданням банку накладено заборону на
відчуження.
Зазначене не відповідає нормам Цивільного процесуального та
Кримінально-процесуального кодексів України, а також Закону
України "Про виконавче провадження".
Так, відповідно до частини першої статті 149 Цивільного
процесуального кодексу України суд чи суддя, на прохання осіб,
які беруть участь у справі, або за своєю ініціативою може вжити
заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається
на будь-якій стадії справи, якщо невжиття заходів забезпечення
може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 152 зазначеного Кодексу
позов забезпечується накладанням арешту на майно або грошові
суми, що належать відповідачеві і знаходяться у нього або в інших
осіб.
Крім того, частиною першою статті 29
Кримінально-процесуального кодексу України передбачено, що за
наявності достатніх даних орган дізнання, слідчий, прокурор і суд
зобов'язані вжити заходів до забезпечення цивільного позову.
На виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб),
що підлягають примусовому виконанню, право накладати арешт на
майно боржника, вилучати, передавати таке майно на зберігання та
реалізувати його в порядку, встановленому законодавством, надане
і державному виконавцю (стаття 5 Закону України "Про виконавче
провадження").
Таким чином, Закон, що розглядається, обмежує право суду та
державної виконавчої служби на вжиття належних заходів захисту
порушених прав та законних інтересів громадян, установлює
додаткові обмеження прав громадян, чим порушує норми частини
третьої статті 22 Конституції України, за якою при прийнятті
нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається
звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
8. Положення Закону, який надійшов на підпис, що регулюють
питання запровадження та обігу нового виду цінного папера -
іпотечного сертифіката, суттєво порушують закони України з питань
регулювання фондового ринку.
За Законом іпотечний сертифікат засвідчує право його
власника на отримання платежів у результаті здійснення
факторингової операції з консолідованим іпотечним боргом (абзац
шостий статті 1, статті 7, 9 - 19).
Відповідно ж до Законів України "Про цінні папери і фондову
біржу" (частина перша статті 1), "Про оподаткування прибутку
підприємств" (пункт 1.4 статті 1) цінними паперами є грошові
документи, що засвідчують право володіння або відносини позики,
визначають відносини між особою, яка їх випустила, та їх
власником і передбачають, як правило, виплату доходу у вигляді
дивідендів або відсотків.
Далі, частиною шостою статті 9 Закону передбачено, що форма
випуску іпотечних сертифікатів визначається та затверджується
рішенням емітента про випуск іпотечних сертифікатів самостійно.
Таке рішення є підставою для обслуговування іменних іпотечних
сертифікатів та іпотечних сертифікатів на пред'явника
Національною депозитарною системою.
Проте відповідно до частини другої статті 4 Закону України
"Про Національну депозитарну систему та особливості електронного
обігу цінних паперів в Україні" форма випуску цінних паперів
затверджується Державною комісією з цінних паперів та фондового
ринку і лише це є підставою для взяття цих цінних паперів на
обслуговування Національною депозитарною системою.
Частиною третьою статті 10 Закону, який надійшов на підпис,
визначається, що умови випуску, обігу та розрахунків за
іпотечними сертифікатами затверджує виконавчий орган емітента,
частиною п'ятою статті 11 - що в разі коли емітентом іпотечних
сертифікатів є керуючий іпотекою, випуск іпотечних сертифікатів
та інформація про умови випуску та обігу іпотечних сертифікатів
не підлягають реєстрації в Державній комісії з цінних паперів та
фондового ринку або її територіальних органах.
Наведене суперечить статті 7 Закону України "Про державне
регулювання ринку цінних паперів в Україні", якою право
встановлювати вимоги щодо випуску (емісії) і обігу цінних
паперів, інформації про випуск та розміщення цінних паперів, а
також порядок реєстрації випуску цінних паперів та інформації про
їх випуск надано лише Державній комісії з цінних паперів та
фондового ринку.
Поряд з цим у Законі не передбачено механізмів здійснення
нагляду та контролю за обслуговуванням операцій і проведенням
розрахунків за іпотечними сертифікатами, реєстрацією випуску
іпотечних сертифікатів, якщо емітентом іпотечних сертифікатів є
банк (статті 10, 11). Крім того, за цими ж статтями, якщо
емітентом є фінансова установа, функції щодо встановлення порядку
обслуговування операцій і проведення розрахунків за іпотечними
сертифікатами та реєстрації випуску іпотечних сертифікатів
покладаються на спеціально уповноважений орган виконавчої влади з
питань регулювання ринків фінансових послуг.
Це не відповідає загальним засадам державного регулювання
ринку цінних паперів.
Так, відповідно до статті 21 Закону України "Про фінансові
послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг"
державне регулювання ринків цінних паперів та похідних цінних
паперів здійснюється Державною комісією з цінних паперів та
фондового ринку.
Згідно зі статтею 16 Закону, що розглядається, діяльність
щодо ведення реєстру власників іменних іпотечних сертифікатів
емітент здійснює самостійно, без ліцензії.
Зазначене суперечить вимогам Закону України "Про Національну
депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних
паперів в Україні", якими установлено, що реєстратором може бути
лише юридична особа, яка одержала в установленому порядку дозвіл
на ведення реєстрів власників іменних цінних паперів, та
визначено особливий порядок і умови провадження реєстраторської
діяльності. В іншому випадку цілком реальним є порушення прав
власників іпотечних сертифікатів через допущення прорахунків та
корисливих дій неліцензованих осіб, які займаються
реєстраторською діяльністю.
Відсутність у Законі належного державного контролю за
діяльністю емітента іпотечних сертифікатів створює умови для
зловживань з боку фінансових установ під час емісії сертифікатів,
надає можливість для шахрайства, ошукування громадян.
Так, повноваження щодо рішення про випуск іпотечних
сертифікатів відповідно до Закону (стаття 10) покладається на
виконавчий орган емітента, однак прямих обмежень у виборі розміру
суми емісії Законом не встановлено, що робить цілком можливим
випуск цінних паперів, не забезпечених заставленим майном. При
цьому залучення коштів фінансовими установами здійснюється шляхом
операцій з цінними паперами, щодо яких емітент мав би відповідати
всім належним йому майном. Однак майнова відповідальність
фінансових установ обмежується заставленим майном їх боржників та
ще й у межах, визначених самими фінансовими установами (статті
10, 11, 15, 18 та інші).
Нарешті, Законом передбачено, що іпотечні сертифікати
випускаються із забезпеченням, яким є зобов'язання боржників за
кредитними угодами, реформованими в консолідований іпотечний
борг, забезпечені іпотеками (частина перша статті 1З), а також
те, що емітент відповідає за своїми зобов'язаннями по іпотечних
сертифікатах за рахунок набутих ним прав на консолідований
іпотечний борг (частина перша статті 18).
Ці положення не узгоджуються зі статтею 178 Цивільного
кодексу Української РСР, відповідно до якої виконання зобов'язань
може забезпечуватися згідно з законом або договором неустойкою
(штрафом, пенею), заставою, поручительством, гарантією.
9. Статтею 17 Закону встановлюються норми стосовно
оподаткування операцій з іпотечного кредитування та операцій щодо
іпотечних сертифікатів, у тому числі запроваджується нічим не
аргументоване звільнення окремих платників від сплати податків,
що може призвести до скорочення доходів Державного бюджету
України. До того ж згідно з пунктом 1 статті 19 Закону, яким
визначено дату набрання чинності Законом, зазначені норми
наберуть чинності з дня опублікування Закону.
Це не узгоджується з частиною третьою статті 27 Бюджетного
кодексу України, якою встановлено, що закони України, які
впливають на формування доходної чи видаткової частини бюджетів,
повинні бути офіційно оприлюднені до 15 серпня року, що передує
плановому. В іншому разі норми відповідних законів, що впливають
на формування доходної та/або видаткової частини бюджетів,
застосовуються не раніше початку бюджетного періоду, що настає за
плановим.
10. У пункті 4 статті 19 Закону наведено доручення, які
Верховна Рада України дає Державній комісії з цінних паперів та
фондового ринку.
У зв'язку з цим слід зазначити, що відповідно до частини
другої статті 19 та частини другої статті 85 Конституції України
Верховна Рада України здійснює лише ті повноваження, які
віднесені до її відання Конституцією України. Спрямування і
координація роботи Державної комісії з цінних паперів та
фондового ринку, а отже й надання доручень до повноважень
Верховної Ради України Конституцією України не віднесено.
До того ж положення зазначеного пункту стосовно встановлення
Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку
персональної відповідальності відповідних посадових осіб
депозитаріїв і визначення спеціальних принципів та вимог про
відповідальність депозитаріїв перед емітентами й власниками
іпотечних сертифікатів суперечать пункту 22 частини першої статті
92 Конституції України, згідно з яким виключно законами України
визначаються засади цивільно-правової відповідальності, діяння,
які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними
правопорушеннями, та відповідальність за них.
З огляду на наведене, для недопущення зловживань з боку
фінансових установ та порушень прав громадян та юридичних осіб,
виходячи з того, що Закон, який надійшов на підпис, дає
можливість для двозначних тлумачень, закладає умови розвитку
неякісних, непрозорих та сумнівних довгострокових фінансових
інструментів, уникнення контролю за їх обігом, що є небезпечним
для розвитку економіки та фінансового ринку України і може
призвести до створення нових фінансових пірамід, пропонується
Закон "Про іпотечне кредитування та факторингові операції з
консолідованим іпотечним боргом" відхилити.
Президент України Л.КУЧМА